·試用期內(nèi)可以辭退勞動者的“法定事由”
如前文所述，試用期必須依法設定。在此前提下，在試用期內(nèi)用人單位如與勞動者解除勞動關系，還需具備法律規(guī)定的條件。根據(jù)我國《勞動合同法》規(guī)定，在試用期內(nèi)，只有勞動者發(fā)生以下情況之一時，才可以按照法律規(guī)定的程序與勞動者解除勞動關系：
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�。ǘ﹪乐剡`反用人單位的規(guī)章制度的；
�。ㄈ﹪乐厥殻瑺I私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
�。ㄋ模﹦趧诱咄瑫r與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
�。ㄎ澹┮騽趧诱卟捎�欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下與之訂立或勞動合同致使勞動合同無效的；
�。┍灰婪ㄗ肪啃淌仑熑蔚�；
�。ㄆ撸﹦趧诱呋疾』蛘叻且蚬へ搨�，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
�。ò耍﹦趧诱卟荒軇偃喂ぷ�，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。
用人單位在試用期內(nèi)辭退員工，除應具備上述法定辭退勞動者的情形外，還應當向勞動者說明辭退理由。這里的“說明理由”，《勞動合同法》并沒有規(guī)定必須采用書面形式。當然如果用人單位采用口頭形式，則在日后還很可能存在一個證明的問題。
需要注意的是，在上述第一種情況至第六種情況下，用人單位可以隨時與勞動者解除勞動關系；而在第七、八種情況下，用人單位則應提前30天以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資，才能與勞動者解除勞動關系。
因此，試用期內(nèi)用人單位欲與勞動者解除勞動關系，其必具有上述理由之一，否則，在其他情況下，是不能與員工解除勞動關系的。
2007年3月份，羅小姐應聘到一公司，簽訂了為期兩年的勞動合同，其中試用期2個月。上班后才知道該公司經(jīng)常要工人加班，有時候一天要工作12個小時，星期天也不讓休息。今年4月16日晚上加班時，羅因頭痛感到身體不適，在車間凳子上小睡了一會，被車間管理人員發(fā)現(xiàn)，羅按規(guī)定作了書面檢討。4月22日下午，車間管理人員又通知加班，羅某拒絕了加班，與車間管理人員發(fā)生口角。4月24日該公司以違反勞動紀律不服從管理人員的指示為由將羅辭退。
在這個案例中，該公司在試用期內(nèi)辭退羅小姐，其理由是羅小姐拒絕加班，是不符合試用期內(nèi)與員工解除勞動關系的法定理由的。這是因為，加班并非勞動合同中約定的合同義務，羅小姐作為勞動者有權予以拒絕。當然，勞動者也不是對用人單位所有的加班要求都是可以拒絕的。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和勞動部《關于貫徹〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》的規(guī)定，任何單位和個人不得擅自延長勞動者的工作時間，并嚴格按法律規(guī)定延長職工的工作時間。對用人單位違反法律、法規(guī)規(guī)定強迫勞動者延長工作時間的，勞動者有權拒絕。但是，用人單位出現(xiàn)以下特殊情形和緊急任務之一的，勞動者不得拒絕延長工作時間：
�。�1）發(fā)生自然災害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和國家財產(chǎn)遭到嚴重威脅，需要緊急處理的；
（2）生產(chǎn)設備、交通運輸線路、公共設施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；
�。�3）必須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進行設備檢修、保養(yǎng)的；
�。�4）為完成國防緊急任務，或者完成上級在國家計劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在旺季完成收購、運輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務的。在上述特殊情況下，用人單位組織職工延長工作時間可不受法律規(guī)定的條件限制，但用人單位應當按照法律規(guī)定的標準支付延長工作時間的工資。
在上述案例中，如果該公司不屬于“勞動者不得拒絕加班”的情況，羅小姐當然有權予以拒絕。公司以此為由在試用期內(nèi)與其解除勞動關系，則就是不合法的。
·“試用期合同”的訂立策略
需要說明的是，這里所說的“試用期合同”并非一個專門的合同文件。由于試用期是計入勞動合同總的期限之內(nèi)的，因此，這里所指的“試用期合同”，準確地說，是勞動合同中關于試用期的合同約定。正因為如此，對于企業(yè)來說，與員工單獨簽訂試用期合同是不成立的。
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既然試用期是建立在勞動合同基礎之上，包含在合同期限范圍之內(nèi)的，那么合同期內(nèi)的權利義務當然應該適用于試用期。這就給一些管理者帶來了他們所認為的所謂“麻煩”，這些“麻煩”主要是指辦理各種用工手續(xù)，例如建立社會保險。他們認為辦理這種繁瑣的手續(xù)后，如果你在試用期就離職，他們這些事情都“白做”了，而且還要在辦理一次同樣繁瑣的退職手續(xù)。因此，有的用人單位為了達到不繳或少繳社會保險費（養(yǎng)老、失業(yè)和醫(yī)療保險費）、壓低勞動者的報酬（所謂試用期工資），認為只要不與勞動者簽訂勞動合同，就可以不受勞動法律的約束，在辭退勞動者時較為便利，并且不必經(jīng)濟補償，于是頻繁地炒試用員工就成為他們的一種用工手段。為了達到這些目的，他們往往以試用為名，不與勞動者簽訂勞動合同，或者只簽訂一份所謂的試用期合同，許諾等試用合格后再簽訂正式勞動合同。
但是如果用人單位與員工只是口頭約定了試用期，雙方?jīng)]有任何文字性的東西表明二者之間的關系，那么，這種不簽合同的“試用”實際上就是“事實勞動關系”，它所產(chǎn)生的法律后果都是依照事實勞動關系來處理的，這就導致一旦用人單位認為該員工在此“試用”期間不符合錄用條件欲與其解除這種事實上的勞動關系，也無法提供相應的證據(jù)證明，則就必須支付經(jīng)濟補償金，而且本以為可以“逃掉”的社會保險也必須補繳。相反，如果簽訂了勞動合同，用人單位在試用期能證明該員工不符合錄用條件，與其解除合同則不需要支付經(jīng)濟補償金。因此，從這個角度上來說，員工在試用期間，不簽勞動合同，對勞動者和用人單位來說都是不利的，不但談不上“省事”，而且或許很不“劃算”。
因此，無論如何，員工要從試用期開始，學會依法維護自身的合法權益，重視自己的權利，依法要求與用人單位簽訂勞動合同，最終讓雙方的勞動關系合法化、規(guī)范化，即使出現(xiàn)了糾紛，也很容易得到解決。通俗地講，即使打官司，也是白字黑字，有書面的證據(jù)在，勝算的把握也會大大增加。（本文摘自梁楓所著《離職攻略：如何防范解約風險》一書。）
（作者簡介：梁楓，著名勞動法專業(yè)律師、資深人力資源法律專家，現(xiàn)為北京市東衛(wèi)律師事務所合伙人、中華英才網(wǎng)“職場說法·梁律師在線”欄目特約主持人）
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