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與1994年通過(guò)的勞動(dòng)法相比，此法的保護(hù)范圍縮小了

　　2008年1月1日起，勞動(dòng)合同法將正式生效。這部討論中出現(xiàn)重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過(guò)的法律，被看作是弱勢(shì)勞動(dòng)者的福音，以及消滅血汗工廠(chǎng)、捍衛(wèi)社會(huì)公平的利器。但南方周末記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，立法者最希望保護(hù)的人群，極有可能被排斥在這部法律的門(mén)外。

　　在此，南方周末列舉數(shù)種不被勞動(dòng)合同法保護(hù)的職業(yè)。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護(hù)范圍，實(shí)際卻得不到保護(hù)。專(zhuān)家指出：與1994年通過(guò)的勞動(dòng)法相比，勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)范圍縮小了。

　　1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

　　「群體狀況」根據(jù)“黑磚窯”事件處理聯(lián)合工作組公布的數(shù)據(jù)，山西省共查出無(wú)證磚瓦窯3168戶(hù)，涉及用工8.1萬(wàn)人。其中13戶(hù)曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點(diǎn)起床，午夜12點(diǎn)收工。為防止工人逃跑，監(jiān)工會(huì)在夜間鎖住工棚大門(mén)�！昂诖u窯”事件發(fā)生后，勞動(dòng)保障部等九部委聯(lián)合組織了“整治非法用工”的專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)。一個(gè)月內(nèi)，在全國(guó)各地的鄉(xiāng)村小磚窯、小煤礦查出無(wú)照經(jīng)營(yíng)單位6.7萬(wàn)戶(hù)，涉及無(wú)照經(jīng)營(yíng)的非法用工143.4萬(wàn)人。

　　「不受保護(hù)原因」非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍必須是合法用人單位和勞動(dòng)者。

　　「立法權(quán)威人士回應(yīng)」正因?yàn)楹诖u窯事件，勞動(dòng)合同法在最后一次審議中專(zhuān)門(mén)加了一條，就是第93條規(guī)定：“對(duì)不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　2、1500萬(wàn)保姆

　　「群體狀況」這是一個(gè)人數(shù)達(dá)1500萬(wàn)的群體，約為農(nóng)民工的1/10.

　　他們遇到的問(wèn)題包括：休假權(quán)得不到落實(shí)——重慶的一項(xiàng)調(diào)查顯示：23%的住家型家政服務(wù)員完全沒(méi)有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對(duì)206名服務(wù)員做過(guò)一次抽樣調(diào)查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強(qiáng)制，家政業(yè)內(nèi)商業(yè)保險(xiǎn)推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬(wàn)多人購(gòu)買(mǎi)過(guò)“用戶(hù)險(xiǎn)”，4萬(wàn)余名家政服務(wù)員購(gòu)買(mǎi)過(guò)意外傷害和醫(yī)療保險(xiǎn)。

　　「不受保護(hù)原因」因?yàn)楣椭鞑皇恰坝萌藛挝弧�，家政服�?wù)員無(wú)法得到保護(hù)。勞動(dòng)合同法規(guī)定：與勞動(dòng)者確定勞動(dòng)關(guān)系的主體必須是“用人單位”——包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等，個(gè)人無(wú)法充當(dāng)資方的角色。

　　「立法權(quán)威人士回應(yīng)」這事比較復(fù)雜，我們也研究了很久。保姆確實(shí)沒(méi)有納入勞動(dòng)合同法的范圍，但這并不是說(shuō)他們不受保護(hù)。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權(quán)益是按照民法來(lái)操作、來(lái)保護(hù)的。

　　3、190萬(wàn)保險(xiǎn)推銷(xiāo)員

　　「群體狀況」中國(guó)現(xiàn)有190萬(wàn)保險(xiǎn)推銷(xiāo)員，但他們并不屬于保險(xiǎn)公司的正式員工，無(wú)權(quán)享受公司的福利和津貼，也沒(méi)有社會(huì)保險(xiǎn)。因?yàn)檎麄�(gè)壽險(xiǎn)行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數(shù)壽險(xiǎn)營(yíng)銷(xiāo)員不是公司職員，他們只是一頭聯(lián)系著保險(xiǎn)公司，一頭聯(lián)系著被保險(xiǎn)人的“中介”。

　　「不受保護(hù)原因」嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，推銷(xiāo)員與保險(xiǎn)公司的關(guān)系是符合勞動(dòng)關(guān)系的定義的——?jiǎng)趧?dòng)者與用人單位之間存在的，以勞動(dòng)給付為目的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在保險(xiǎn)推銷(xiāo)行業(yè)，行業(yè)規(guī)則強(qiáng)硬于法律條文。一位律師無(wú)奈地表示：“在目前的情況下，即使保險(xiǎn)推銷(xiāo)員為此打官司也是很難打贏(yíng)的。這是行業(yè)明規(guī)則。”

　　「立法權(quán)威人士回應(yīng)」以前法院有過(guò)判例，說(shuō)保險(xiǎn)推銷(xiāo)員和保險(xiǎn)公司之間沒(méi)有勞動(dòng)合同，所以不存在勞動(dòng)關(guān)系。但我們立法部門(mén)認(rèn)為，只要保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員拿了提成，他就與保險(xiǎn)公司形成了勞動(dòng)關(guān)系。至少我們?cè)诹⒎ㄑ芯繒r(shí)，是把他們給納入進(jìn)來(lái)了。